Affidamento servizi gestione verbali c.d.s.

Consiglio di Stato sez. V 24/3/2014 n. 1421

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5952 del 2012,
proposto da: 
Sapidata s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Campagnola e Antonio
Pazzaglia, con domicilio eletto presso quest'ultimo, in Roma, via Gianturco 1;

contro

Comune di Lucca, rappresentato e difeso dall'avv.
Denis De Sanctis, con domicilio eletto presso Valerio Menaldi in Roma, via
Savoia 78;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA, SEZIONE I, n.
01329/2012, resa tra le parti, concernente affidamento servizio gestionale atti
sanzionatori amministrativi relativi al codice della strada

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Lucca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2014 il Cons. Fabio
Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Apice, su delega dell'avv.
Campagnola, e De Sanctis;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Sapidata s.p.a. impugnava davanti al TAR Toscana
il bando e l'esclusione disposta in suo danno dalla procedura di affidamento in
appalto del "servizio gestionale degli atti sanzionatori amministrativi
relativi al codice della strada e alle rimanenti violazioni amministrative di
competenza del comando di polizia municipale", indetta dal Comune di Lucca
con avviso pubblicato il 21 novembre 2011.
Oggetto di doglianza era la clausola del disciplinare richiedente come requisito
di ammissione alla gara l'iscrizione all'albo nazionale "dei soggetti
privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione, accertamento e
riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni",
istituito presso il Ministero dell'economia e finanze ai sensi dell'art. 53
d.lgs. n. 446/1997 ("Istituzione dell'imposta regionale sulle attività
produttive, revisione degli scaglioni, delle aliquote e delle detrazioni
dell'Irpef e istituzione di una addizionale regionale a tale imposta, nonché
riordino della disciplina dei tributi locali").
2. Disattendendo le censure della società ricorrente, non in possesso del
requisito, il TAR adito osservava che nel servizio posto a gara risultavano
incluse non solo attività meramente interne di supporto all'attività
amministrativa in materia di accertamento delle violazioni al codice della
strada, ma anche "funzioni che attengono alla gestione dei pagamenti
spontanei e alla predisposizione dei ruoli, in tal modo ponendo le premesse per
la successiva esecuzione forzata". Pertanto, concludeva nel senso che sotto
questo profili non fosse ravvisabile alcuna sproporzione o irragionevolezza nel
contestato requisito, "stante la comprensibile necessità dell'ente
pubblico di avere le massime garanzie da parte degli operatori privati che
vengono a svolgere importanti compiti di collaborazione con lo svolgimento di
delicate funzioni di rilevanza pubblicistica".
3. La Sapidata ha proposto appello, nel quale:
- lamenta l'omesso esame da parte del TAR della censura nella quale aveva
evidenziato che il servizio posto a gara non comporta l'esercizio di alcuna
potestà di riscossione delle entrate;
- contesta che il servizio medesimo imponga all'appaltatore di provvedere alla
gestione dei pagamenti spontanei delle sanzioni amministrative;
- osserva che la predisposizione dei ruoli, invece prevista nel capitolato
d'appalto, si sostanzia in un mero adempimento materiale, prodromico alla
successiva emissione del ruolo ed alla successiva attività di riscossione
coattiva delle sanzioni, la quale rimane di esclusiva competenza
dell'amministrazione.
Più in generale, l'appellante ribadisce che lo svolgimento di compititi di
collaborazione all'ente nell'esercizio di funzioni pubbliche non implica che
queste siano giuridicamente imputabili al privato. Sostiene che,
conseguentemente, le garanzie sulle capacità del privato ben possono essere
assicurate attraverso la predeterminazione da parte dell'amministrazione dei
requisiti di qualificazione alla gara (richiama sul punto la sentenza della
Corte di Giustizia Ue 10 maggio 2012, in C-357/10 e C-359/10). A questo
specifico riguardo, evidenzia che il contratto posto a gara è un appalto e non
già una concessione per la riscossione di tributi o altre entrate, per il quale
solo l'iscrizione al predetto albo è giustificata e che un eventuale
sconfinamento del servizio posto a gara ad attività di quest'ultimo tipo è
ingiustificato, avendo il Comune di Lucca già affidato la riscossione coattiva
e volontaria di dette entrate, ivi comprese le sanzioni amministrative,
rispettivamente ad Equitalia ed al proprio tesoriere.
3.1 La Sapidata ha quindi autonomamente censurato la condanna alle spese di
causa disposta a proprio carico, sottolineando di avere formulato il "preavviso
di ricorso" ex art. 243-bis cod. contratti pubblici, al quale
l'amministrazione non ha dato riscontro.
4. Si è costituito in resistenza il Comune di Lucca.
5. All'udienza in camera di consiglio dell'11 settembre 2012, fissata per la
trattazione dell'istanza di sospensiva della sentenza ex art. 98 cod. proc.
amm., il difensore della società appellante ha chiesto un rinvio al merito in
ragione dell'intervenuta aggiudicazione della gara.
All'udienza del 18 febbraio 2014 l'appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente va dato conto dell'eccezione di
inammissibilità del motivo d'appello nel quale la Sapidata lamenta l'omesso
esame ex art. 112 cod. proc. amm. di parte delle censure formulate nel ricorso
di primo grado.
Il Comune di Lucca sostiene al riguardo (in memoria conclusionale) che si
tratta di un motivo "estraneo al primo grado di giudizio".
2. L'eccezione è del tutto infondata e alquanto singolare, perché non si vede
come avrebbe la Sapidata potuto dolersi nel ricorso originario di un'omessa
pronuncia del giudice con esso adito.
3. Può passarsi al merito, in relazione al quale va osservato che la pretesa
omessa pronuncia non vi è stata, giacché il TAR ha esaminato la questione
risolvendola sfavorevolmente all'odierna appellante - a torto o a ragione è un
altro discorso -, sul rilievo che le attività oggetto d'appalto implicano la
partecipazione ad attività proprie della riscossione delle entrate derivanti
dall'accertamento di violazioni del codice della strada, risultando il
contestato requisito legittimo per questa specifica ragione.
4. In questa sede occorre dunque verificare se il ragionamento del TAR sia
corretto alla luce delle restanti censure contenute nel presente appello,
occorrendo a questo riguardo esaminare il capitolato speciale d'appalto della
procedura di affidamento in contestazione.
4.1. Nel descrivere il servizio posto a gara, l'art. 2 detto capitolato prevede
che l'appaltatore dovrà, tra l'altro, acquisire ed inserire nel sistema
informatico gestionale i preavvisi ed i verbali di accertamento di violazioni
del codice della strada emessi dalla polizia municipale, predisporre le
conseguenti stampe degli atti e curare il loro imbustamento e recapito,
rendicontare il comando degli esiti, acquisire prova dei pagamenti spontanei e
fornirne la relativa documentazione; inviare i solleciti di pagamento,
predisporre i ruoli dei soggetti morosi e gli elenchi dei trasgressori per la
decurtazione dei punti dalla patente di guida ai sensi dell'art. 126-bis cod.
strada.
4.2. Le modalità di svolgimento delle suddette attività sono specificate
all'art. 3 del capitolato, nell'ambito del quale si prevede l'obbligo
dell'appaltatore di fornire al comando di polizia municipale la modulistica,
effettuare l'inserimento e la validazione degli atti di accertamento delle violazioni;
acquisire gli accertamenti mediante sistemi automatizzati, acquisire dal P.r.a.
i dati sui coobbligati in solido; curare la notificazione degli atti, con
indicazione della relativa tempistica; controllare i pagamenti spontanei e
rendicontare il comando di polizia; predisporre i ruoli, ivi distinguendo i
trasgressori in base ai criteri indicati; annotare nel sistema informatico
gestionale gli esiti dei ricorsi amministrativi o giurisdizionali avverso gli
atti di accertamento delle violazioni, acquisirne le copie ed effettuare le
conseguenti comunicazioni agli interessati, il tutto attenendosi "alle
disposizioni impartite dal Comando P.M. di Lucca".
La norma contrattuale in esame prevede inoltre (punto n. 5, lett. v)
l'attivazione di un servizio di front office presso il comando
per "assistenza all'utenza".
4.3. Per quanto concerne in particolare la "gestione della fase
esecutiva del procedimento sanzionatorio" (art. 3, n. 6, lett. e, del
capitolato), si demanda all'appaltatore di generare in via informatica e su
base quadrimestrale l'elenco dei trasgressori, da mettere a disposizione della
polizia municipale, "che deve esprimere il proprio benestare ed
adottare gli atti amministrativi conseguenti"; quindi trasmettere i
dati "al soggetto preposto per legge su indicazione del Comando di
Polizia Municipale". Una volta che il ruolo venga "successivamente
trasmesso al Dirigente per l'esecutorietà", si impone all'appaltatore di
verificarne la corrispondenza rispetto al "documento generato" in
origine, e provvedere alle eventuali correzioni ed integrazioni "in
modo da consentire la loro immissione nella successiva procedura di
riscossione".
5. Dalla ricognizione del contenuto degli obblighi contrattuali, emerge che il
servizio posto a gara non richiede all'appaltatore alcuna attività di
accertamento e liquidazione delle sanzioni amministrative per violazione del
codice della strada, che peraltro come puntualmente osserva la Sapidata sono
riservate ad alcune tassative categorie di corpi o funzionari amministrativi
(art. 11, comma 1, lett. a, e 12 cod. strada), né tanto meno alcuna attività di
riscossione di dette sanzioni.
E' infatti confermato l'assunto della predetta appellante secondo cui gli
adempimenti connessi a quest'ultima fase sono meramente prodromici e
strumentali rispetto all'attività di riscossione e si collocano sul piano
interno tra amministrazione appaltante, ed in particolare il comando di polizia
municipale da un lato e gli agenti della riscossione del Comune di Lucca
dall'altro.
In questo ambito, compito dell'appaltatore è in sostanza quello di provvedere
all'attività preparatoria inerente la formazione dei ruoli dei trasgressori,
sgravando conseguentemente la polizia municipale, ma non emerge in alcun modo
che questi siano giuridicamente imputabili al primo. Al contrario, il ruolo
predisposto dall'appaltatore deve essere controllato dalla polizia municipale,
alla quale compete anche l'apposizione del visto di esecutorietà, ed
inviato "al soggetto preposto per legge su indicazione del Comando di
Polizia Municipale".
6. Né risulta che il medesimo appaltatore debba invece curare i pagamenti
volontari, ed in particolare ricevere questi ultimi direttamente dai privati
nei cui confronti siano stati emessi atti di accertamento di violazioni del
codice della strada.
A questo specifico riguardo, il Comune di Lucca insiste sul servizio di front
office, ma tale assunto è smentito in primo luogo dall'attività in cui tale
servizio si sostanzia a termini di capitolato d'appalto, consistente nell' "assistenza
all'utenza che si presenta per le informazioni"; ed in secondo luogo dalle
produzioni documentali dell'appellante, vale a dire l'estratto dal sito
istituzionale dell'amministrazione recante l'avviso all'utenza circa le
modalità di pagamento delle infrazioni al codice della strada (da ultimo
aggiornato il 28 novembre 2013), nel quale si prevede il versamento alla banca
incaricata del servizio di tesoreria comunale o sul conto corrente postale
intestato alla polizia municipale e non già il pagamento all'appaltatrice del
servizio in contestazione.
7. Conseguentemente, poiché il servizio posto a gara non comporta per
l'appaltatore il "materiale introito (...) delle somme dovute all'ente",
ai sensi dell'art. 180 t.u.e.l., deve ritenersi fondata la censura di illegittimità
della clausola del disciplinare che impone l'iscrizione nell'albo nazionale dei
concessionari della riscossione ex art. 53 d.lgs. n. 446/1997, trattandosi di
un requisito evidentemente sproporzionato e non congruente con l'oggetto del
contratto posto a gara.
Tale sproporzione emerge in particolare dal disposto dell'art. 52 del citato
d.lgs. n. 446/1997, il quale impone di ricorrere ai predetti
concessionari "qualora sia deliberato di affidare a terzi, anche
disgiuntamente, l'accertamento e la riscossione dei tributi e di tutte le
entrate" (comma 2, lett. b, n. 1). Ne consegue che, alla stregua della
norma da ultimo richiamata, in tanto si giustifica il requisito in questione e
le inerenti garanzie di affidabilità patrimoniale, in quanto oggetto dell'affidamento
sia il maneggio del denaro di pertinenza dell'ente pubblico che
contraddistingue la posizione dell'agente (o concessionario) della riscossione
delle entrate.
7.1. Gli assunti della società appellante sono inoltre condivisibili anche
nella parte in cui questa segnala il contrasto con le libertà economiche
comunitarie che l'imposizione di requisiti quale quello previsto per la gara in
contestazione determinano, per via dell'ingiustificata restrizione della platea
dei relativi partecipi.
Come in effetti statuito dalla Corte di Giustizia Ue nella citata sentenza 10
maggio 2012, in C-357/10 e C-359/10, l'applicazione generalizzata ad ogni
tipologia di gara, a prescindere dall'importo del contratto, del requisito di
capitale minimo necessario per l'iscrizione all'albo dei concessionari,
costituisce una misura sproporzionata rispetto al pur legittimo obiettivo
perseguito dall'amministrazione di tutelarsi rispetto all'inadempimento del
privato affidatario, poiché quest'ultimo può essere realizzato senza arbitrarie
barriere di ingresso, semplicemente modulando i requisiti di capacità tecnica e
finanziaria "in funzione del valore dei contratti di cui essa è
effettivamente titolare" (§ 44 della sentenza della Corte di
Giustizia).
Il principio affermato dal giudice europeo è a fortiori applicabile
al caso oggetto del presente giudizio, visto che a differenza di quello di cui
al precedente in esame, non viene in rilievo una concessione del servizio di
riscossione delle imposte ma, come visto sopra, un contratto di appalto di
attività ad esso meramente prodromiche e strumentali.
8. L'appello è quindi fondato ed in riforma della sentenza di primo grado deve
essere accolto il ricorso colà proposto, con conseguente annullamento
dell'esclusione con esso impugnata.
Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate integralmente,
avuto riguardo alla complessità della questione controversa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,
lo accoglie e per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il
ricorso di primo grado, annullando gli atti con esso impugnati.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2014 con
l'intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN
SEGRETERIA
Il 24/03/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)