Commercio su area pubblica: le novità sull’assegnazione delle nuove concessioni di posteggio

di Marco Massavelli

Ufficiale Settore Operativo Polizia Locale Rivoli (TO)

Importante intervento della Conferenza delle Regioni e delle Province Autonome, datato 25 maggio 2017, in merito alle procedure di selezione per l'assegnazione dei posteggi a seguito del decreto legge n. 244/2016, convertito nella legge 27 febbraio 2017, n. 19.

La materia del commercio su aree pubbliche ed in particolare il regime di rilascio e di rinnovo delle concessioni di posteggio è stata oggetto di numerosi interventi normativi, in special modo con il recepimento della Direttiva 2006/123/CE (c.d. Direttiva Bolkestein) attraverso il Decreto Legislativo 26 marzo 2010 n. 59 (c.d. Direttiva Servizi), e l’Intesa in Conferenza Unificata 5 luglio 2012, in attuazione dell’articolo 70 comma 5.

In particolare l’intesa stabilisce:

• la durata minima e massima delle concessioni;
• i criteri di priorità da applicarsi nella selezione;
• le disposizioni transitorie da applicarsi alle concessioni in essere , individuando un periodo di proroga e le successive scadenze le prime delle quali fissate al 7 maggio 2017 e al 4 luglio 2017;
• le norme per i prestatori comunitari e per la tutela della concorrenza;
• i termini di evidenza pubblica per le procedure di selezione.

Sulla legittimazione dell’Intesa è intervenuta la Corte Costituzionale che, con sentenza n. 49 del 10 marzo 2014, dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’articolo 5, comma 1, lettera a), della legge della Regione Veneto n. 8/2013, ha sottolineato che:

“(…) la direttiva 2006/123/CE (…) - seppure si ponga, in via prioritaria, la finalità di massima liberalizzazione delle attività economiche (…) e preveda, quindi, soprattutto disposizioni tese alla realizzazione di tale scopo – consente, comunque, di porre dei limiti all’esercizio della tutela di tali attività, nel caso che questi siano giustificati da motivi imperativi di interesse generale. E detti limiti sono individuati, in termini generali, dagli artt. 14, 15 e 16 del decreto legislativo n. 59 del 2010 (...). Nel contempo, (…) a siffatto regime autorizzatorio (…) l’art. 70, comma 5, dello stesso decreto legislativo n. 59 del 2010, a sua volta, consente espressamente di derogare, con specifico riferimento al commercio al dettaglio su aree pubbliche.”.

A seguito dell’Intesa, è stato approvato il Documento unitario del 24 gennaio 2013 dalla Conferenza delle Regioni e Province autonome per dare attuazione omogenea ai contenuti dell’Intesa stessa. Nell’individuazione dei criteri, sono stati previsti, per la fase transitoria di passaggio da un sistema di durata illimitata delle concessioni ad un nuovo regime di attribuzione delle concessioni, appositi strumenti di “phasing out”, per evitare massicce repentine espulsioni di operatori dal mercato. Un’apposita norma proconcorrenziale ha stabilito un limite al numero dei posteggi complessivamente assegnabili ad un medesimo soggetto giuridico nell’ambito della stessa area di mercato.

Il 3 agosto 2016 è stato approvato dalla Conferenza delle Regioni e Province autonome il documento (prot. 16/94CR08/C11) recante “Linee applicative dell’Intesa della Conferenza Unificata del 05.07.2012 in materia di procedure di selezione per l’assegnazione di posteggi su aree pubbliche”, per fornire uno strumento interpretativo/operativo ai Comuni, chiamati a dare attuazione ai contenuti dell’Intesa del 2012 rilasciando, anzitutto, le nuove concessioni alle scadenze previste per il 7 maggio e il 4 luglio 2017. Il contenuto degli accordi assunti nelle sedi inter-istituzionali é stato inoltre esteso anche alle attività artigianali, di somministrazione di alimenti e bevande e di rivendita di quotidiani e periodici che si svolgono su area pubblica.

LE CRITICITA’ DELLA PROCEDURA DI ASSEGNAZIONE

Le Regioni hanno quindi adeguato le proprie normative di settore e hanno fornito indicazioni ai Comuni per lo svolgimento delle procedure di selezione, ai fini delle assegnazioni dei posteggi le cui concessioni erano in scadenza il 7 maggio e il 4 luglio 2017.

Il sistema delle regioni e province autonome, stante la peculiarità e particolarità del commercio su aree pubbliche sin dai primi incontri con lo Stato per il recepimento della Direttiva Servizi (vedasi Decreto Legislativo 59/2010) aveva sostenuto la necessità di escludere il commercio su aree pubbliche dall'ambito della Direttiva Bolkestein.

Il percorso sopra accennato ha continuato a mostrare segni di criticità applicativa se si considera, in particolare, il parere espresso dall’AGCM (n. 0078725 del 15 dicembre 2016) con il quale l’Autorità, evidenziando nei documenti di attuazione della Direttiva alcune criticità rispetto ai contenuti della medesima, ne ribadisce la piena applicabilità al commercio su area pubblica; inoltre la stessa AGCM con nota 18 maggio 2017 ha ritenuto che il documento delle regioni e province autonome in merito ai problemi concorrenziali nel settore del commercio su aree pubbliche non presenta elementi idonei a giustificare un riesame del parere reso o la formulazione di considerazioni diverse da parte dell’autorità.

Le procedure previste dai provvedimenti mano a mano adottati per la definizione dei criteri operativi da seguire per la redazione dei bandi di selezione, e per le successive operazioni istruttorie e di assegnazione delle concessioni, unitamente a quanto stabilito dal decreto legge n. 244/2016, hanno determinato, per le amministrazioni locali e operatori del settore, uno stato di grande confusione.

IL RINVIO DEL DECRETO MILLEPRORGHE 2017

Il parere espresso dalla Conferenza, in data 25 maggio 2017, chiarisce il comportamento che deve essere adottato dai Comuni, sia nel caso in cui le procedure di selezione siano state già avviate, a decorrere dal mese di ottobre 2016, sia invece nel caso in cui i Comuni non abbiano ancora dato inizio alla procedura, con la predisposizione e pubblicazione del bando.

Con il decreto-legge 30 dicembre 2016, n. 244, cosiddetto “Decreto Milleproroghe”, è stata disposta, all’articolo 6, comma 8, la proroga del termine delle concessioni in essere al 31 dicembre 2018 e l’attuale formulazione della disposizione, modificata in sede di conversione dalla legge 27 febbraio 2017, n.19, stabilisce:

LE PROCEDURE OPERATIVE

La norma in esame, garantendo alle concessioni in essere alla data della sua entrata in vigore validità fino al 31 dicembre 2018, consente ai Comuni di avviare le selezioni per le assegnazioni delle nuove concessioni entro tale data, al fine del rilascio delle nuove concessioni entro la suddetta data.

Tale disposizione è rivolta alle “amministrazioni interessate, che non vi abbiano già provveduto”.

La norma nulla dispone circa gli effetti prodotti dalla proroga sulle procedure di selezione pubblica già avviate dai Comuni alla sua entrata in vigore, nei mesi compresi tra ottobre e dicembre del 2016, né esclude che i Comuni possano avviare immediatamente le procedure stesse, senza necessariamente utilizzare i tempi della proroga.

Le procedure di selezione pubblica, ai sensi del comma in esame, debbono avvenire “nel rispetto della vigente normativa dello Stato e delle Regioni”.

La normativa statale di riferimento è costituita dall'articolo 70, comma 5, decreto legislativo 59/2010, che a sua volta rinvia all'Intesa del 5 luglio 2012; le disposizioni regionali sono costituite dagli atti normativi o amministrativi di recepimento e adeguamento.

In conseguenza di quanto esposto, sembra doversi dedurre che i procedimenti già avviati, anche antecedentemente all'entrata in vigore del decreto legge n. 244/2016 (30 dicembre 2016), possono essere portati a regolare conclusione, e che lo stesso può avvenire per quelli avviati nell'arco temporale che va dal 30 dicembre 2016 al 31 dicembre 2018, con l'unico vincolo della loro conclusione entro il 31 dicembre 2018 e dell'efficacia delle concessioni rilasciate a partire dal 1° gennaio 2019.

Quanto detto si desume dalla mancata previsione, nel decreto legge n. 244/2016, come convertito, di alcuna conseguenza nei confronti dei procedimenti già avviati alla sua entrata in vigore né dall'esclusione della possibilità di avviarli successivamente, imponendo la norma esclusivamente che detti procedimenti debbano concludersi entro il 31 dicembre 2018.

Poiché le procedure di selezione devono avvenire nel rispetto della vigente normativa statale e regionale, i criteri di selezione applicabili non possono essere che quelli contenuti nell'Intesa del 2012 e nei Documenti unitari del 2013 e del 2016, come recepiti dalle normative regionali, nessun'altra norma vigendo in materia.

E' appena il caso di sottolineare, infine, che se il Legislatore nazionale avesse voluto che la disposizione di cui al comma 8 in esame producesse l'automatico venir meno delle procedure in itinere, avrebbe dovuto/potuto espressamente prevederlo, allo stesso modo in cui avrebbe potuto prevedere disposizioni transitorie adeguate.

In questa situazione, l’eventuale integrazione dell’Intesa del 2012, potrebbe eventualmente essere valutata con riferimento alla fase successiva a quella di prima attuazione.

Il rischio di accaparramento delle concessioni, è già stato risolto, per quanto riguarda i mercati e le fiere, al punto 7 dell’Intesa, con l’introduzione del limite massimo di concessioni di cui ciascun soggetto giuridico può essere titolare o possessore (fino a 2 per il settore alimentare e 2 per quello non alimentare in ciascuna area mercatale con meno di 100 posteggi, e fino a 3 concessioni per il settore alimentare e 3 per quello non alimentare in ciascuna area mercatale con più di 100 posteggi).

La preoccupazione espressa con riferimento all’analogo rischio di accaparramento dei posteggi isolati, potrebbe invece trovare soluzione nella definizione di un numero massimo di posteggi isolati di cui lo stesso soggetto può essere titolare o possessore in ciascun Comune o area del Comune, qualora si tratti di territori comunali molto ampi.

I NUOVI PROGETTI DI LEGGE

Da evidenziare che in materia di commercio sulle aree pubbliche, sono stati presentati in Parlamento, due progetti di legge:

• n. C. 3649 recante “Modifiche all’articolo 28 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, e all’articolo 7 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59”;
• n. C. 4120 recante “Modifiche all’articolo 28 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, in materia di commercio sulle aree pubbliche e proroga della durata delle relative concessioni”

I suddetti progetti di legge riguardano sia la tutela della concorrenza (materia dello Stato) sia la disciplina del commercio (materia di competenza esclusiva delle Regioni a seguito della legge Costituzionale 3/2001), che, pertanto, potrebbe portare ad eventuali conflitti di competenza stante che le modifiche alle norme del Decreto Legislativo 114/98 in numerose Regioni sono già state disapplicate e sostituite da testi unici regionali.

In tale situazione di diffusa incertezza si inseriscono le due proposte di legge in materia di commercio sulle aree pubbliche oggetto di audizione:

Prima di entrare nel merito delle proposte di legge in oggetto, si ritiene necessario evidenziare che la Conferenza delle Regioni e Province autonome ha valutato di non esprimersi sulla scelta prevista dalla PdL 3649 di uscita del settore commercio aree pubbliche dall’applicazione della direttiva Bolkestein. Ciò in considerazione della competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza che imporrebbe una revisione del decreto legislativo n.59 /2010 di recepimento della direttiva stessa nonché di una precisa verifica in sede europea dei settori economici che possano non essere oggetto della medesima normativa.

LE MODIFICHE ALLE NORME APPLICATIVE DELLA BOLKESTEIN

Il principale intento della PDL C. 3649 è quello di sottrarre il commercio su area pubblica all’ambito di applicazione della Direttiva Bolkestein, mediante una radicale inversione di tendenza rispetto al percorso seguito dalla direttiva servizi ad oggi.

La soluzione proposta, fondata evidentemente sull’assunto della non limitatezza dei beni oggetto di attribuzione, non ritenuti risorse naturali scarse ha il pregio di fare chiarezza nel comparto sul punto della sua esclusione dalla direttiva, fatte salve, ovviamente, le verifiche di compatibilità giuridica rispetto ai contenuti della medesima.

La proposta prevede interventi di modifica sul decreto legislativo n. 59/2010 e sul decreto legislativo n. 114/1998.

In particolare:

a) interviene sull'articolo 7, comma 1, del decreto legislativo n. 59/2010 per inserire tra gli ambiti cui non si applica la Direttiva 2006/123/CE anche il settore del commercio su aree pubbliche;

b) interviene sull'articolo 70 del decreto legislativo n. 59/2010 per:

1) inserirvi un comma 3-bis col quale si attribuisce alle Regioni la competenza a stabilire criteri di programmazione del settore, condivisi con Comuni e Parti sociali interessate e coordinati con piani di riqualificazione urbana, finalizzati a favorire la tutela dell'ambiente urbano e lo sviluppo economico locale e finanziati con la tassa per l'occupazione del suolo pubblico, senza determinare aumenti tributari a meno che non questi siano previsti da appositi accordi amministrativi;

2) sostituirne il comma 5, prevedendo il rinnovo automatico delle concessioni dei posteggi per l'esercizio del commercio;

3) inserire un comma 5-bis per stabilire che ogni soggetto economico non possa essere titolare di più di 2 posteggi nei mercati fino a 100 banchi e di più di 3 posteggi nei mercati con oltre 100 banchi. Per evitare elusioni della norma si prevede la costituzione di database informatici comunali e si presumono legate allo stesso soggetto economico le aziende soggette a controllo diretto, indiretto, incrociato o a specifico vincolo contrattuale, mentre sono sottoposte agli stessi limiti numerici le concessioni date in gestione, in affitto o in altre forme analoghe;

c) interviene sull'articolo 28 del decreto legislativo n. 114/1998 per sostituirne il comma 2, prevedendo che l'autorizzazione all'esercizio dell'attività di commercio su aree pubbliche possa essere rilasciato solo a piccole imprese con:

1) meno di 50 dipendenti;

2) fatturato annuo inferiore a 7 milioni di euro o bilancio annuo inferiore a 5 milioni di euro;

3) capitale o diritti di voto non detenuti in misura superiore al 25% da una sola impresa o congiuntamente da più imprese che congiuntamente non soddisfano i requisiti di cui ai due punti precedenti.

LE NOVITA’ PER LE NORME SUL COMMERCIO

La PDL C. 4120, a differenza della PDL C. 3649, si colloca nell’alveo dell’attuale assetto normativo del comparto, in applicazione della direttiva servizi, facendone salva l’Intesa di conferenza unificata del 5 luglio 2012, mediante un intervento di mitigazione delle criticità applicative imposte dal decreto legislativo 59/2010, avuto riguardo alle caratteristiche strutturali peculiari del comparto e delle sue imprese.

In proposito la legge su cui si interviene è il decreto legislativo 114/1998 per:

• tutelare le piccole imprese mediante la riserva dell’attività alle imprese individuali e alle società di persone; in proposito anche la presente PDL si preoccupa di ridefinire l’ambito soggettivo del commercio su area pubblica, ripristinando la soluzione in vigore prima delle modifiche introdotte, all’articolo 28, comma 2 del decreto legislativo 114/1998, dal decreto legislativo 59/2010, nel senso di limitare la possibilità di esercizio del commercio su area pubblica alle ditte individuali e alle società di persone, con esclusione delle società di capitali, tenuto conto della specificità del comparto, tradizionalmente caratterizzato dalla forte presenza di piccole imprese a conduzione familiare, ritenute strutturalmente inidonee a fronteggiare la sfida concorrenziale dei potentati economici;

• garantire la continuità dell’esercizio dell’attività alle imprese del comparto, prevedendo, nello strumento legislativo, una durata delle concessioni commisurata agli investimenti sostenuti;

• rendere più stringente la norma proconcorrenziale relativa al numero massimo di posteggi attribuibili ad un singolo soggetto;

• fornire maggiori garanzie di rientro degli investimenti nella fase di prima applicazione, mediante una rideterminazione della scadenza delle concessioni in atto in sede di Conferenza unificata.

La PDL, in definitiva, traspone nello strumento legislativo alcuni contenuti dell’Intesa del 5 luglio 2012 nel decreto legislativo 114/98, partendo pertanto dal presupposto dell’applicabilità della Direttiva Bolkestein al comparto del commercio su area pubblica.

La proposta prevede interventi di modifica sul decreto legislativo n. 114/1998

In particolare:

a) interviene sull'articolo 28 del decreto legislativo n. 114/1998 per:

1) sostituire la lettera a) del comma 1, stabilendo la durata delle concessioni dei posteggi da nove a 12 anni, in relazione agli investimenti effettuati;

2) sostituire il comma 2 per prevedere il rilascio delle autorizzazioni solo a persone fisiche o a società di persone;

3) inserire un comma 2-ter per prevedere che le Regioni, sentiti i Comuni e le associazioni imprenditoriali più rappresentative del settore, adottino criteri per rendere omogenea sul territorio regionale l'applicazione dell'Intesa del 2012;

4) inserire un comma 2-quater per prevedere limitazioni al numero di concessioni rilasciabili a ciascun soggetto nello stesso mercato o fiera. In particolare: 2 per ciascun settore merceologico nelle aree mercatali con meno di 100 posteggi e 3 per ciascun settore merceologico nelle aree mercatali con oltre 100 posteggi;

5) inserire un comma 2-quinquies per prevedere un obbligo di esibizione delle autorizzazioni in originale a ogni richiesta di controllo degli organi di vigilanza e l'istituzione di banche dati comunali relative ai titoli autorizzatori rilasciati;

6) la PDL prevede inoltre che un'Intesa in sede di conferenza unificata stabilisca un nuovo termine di scadenza delle concessioni in scadenza entro il 5 luglio 2017, da fissare tra il 5 luglio 2018 e il 5 luglio 2020. In mancanza di intesa il termine è prorogato ex lege al 5 luglio 2020.

Le Regioni non condividono la previsione di un’ulteriore proroga delle concessioni oltre al 2018.