L'assunzione a seguito di concorso pubblico è obbligatoria
di dott. Marco Massavelli
Ufficiale Polizia Locale Rivoli (TO)
Tante volte è capitato che una Pubblica Amministrazione locale abbia bandito un concorso pubblico per l’assunzione di una figura professionale, che si rendeva necessaria per incrementare il proprio organico, al fine di rendere più efficiente il servizio offerto al cittadino, ma, terminate le procedure concorsuali, e individuato il concorrente da assumere, vincitore del concorso, non sia stato possibile dar seguito all’assunzione per svariati problemi organizzativi o finanziari.
In questi casi ci si è sempre chiesto se il vincitore del concorso avesse il diritto ad essere assunto e quali eventuali conseguenze avrebbe dovuto subire la Pubblica Amministrazione inadempiente.
La risposta a questi dubbi arriva dalla Corte di Cassazione Civile, Sezioni Unite, con la sentenza n. 29916, del 13 dicembre 2017.
Il caso riguardava una partecipante ad un concorso pubblico bandito dall’Università (ma gli stessi principi di diritto valgono per tutti i concorsi pubblici, anche per quelli banditi dagli enti locali, come vedremo più avanti) che si era collocata al secondo posto della graduatoria regolarmente approvata: l’Ente aveva stipulato il contratto di lavoro con la prima classificata, la quale, poco dopo si era dimessa; quindi, la concorrente collocatasi al secondo posto aveva chiesto inutilmente l’assunzione.
In sede di ricorso, la Corte d’Appello innanzitutto riconosceva la giurisdizione del giudice ordinario per il caso in questione, e dichiarava il diritto della concorrente all'assunzione a tempo indeterminato: in particolare, secondo la Corte sussisteva la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto non si trattava di valutare l'ammissibilità o meno del ricorso da parte della Pubblica Amministrazione allo scorrimento, in mancanza del presupposto della vacanza e disponibilità del posto, ma di coprire un posto vacante e disponibile già messo a concorso nella vigenza della graduatoria e, dunque, il sindacato del giudice non riguardava la facoltà della Pubblica Amministrazione di coprire un posto con un nuovo concorso o con lo scorrimento.
Circa la sussistenza del diritto all'assunzione, la Corte d’Appello rilevava che il bando costituiva offerta al pubblico, a norma dell’articolo 1336, codice civile, che diveniva irrevocabile dal momento dell'accettazione; che nel bando la Pubblica Amministrazione si era impegnata all'efficacia della graduatoria per due anni e, dopo l'approvazione della stessa, all'assunzione a tempo indeterminato; che la Pubblica Amministrazione si era resa inadempiente all'obbligazione assunta alla stipula del contratto definitivo, integrandosi un'ipotesi di responsabilità contrattuale e, pertanto, doveva affermarsi il diritto della concorrente, come richiesto, all'assunzione con condanna della Pubblica Amministrazione all'adempimento dell'obbligazione.
Art. 1336, codice civile
Offerta al pubblico.
L'offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta , salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi.
La revoca dell'offerta, se è fatta nella stessa forma dell'offerta o in forma equipollente, è efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia.
Secondo la Pubblica Amministrazione, che ha presentato ricorso in Cassazione, invece, non era distinguibile il caso in cui il posto si fosse reso disponibile per rinuncia del candidato vincitore, dal caso in cui il posto si fosse reso disponibile per ampliamento dell'organico: in entrambi i casi, qualunque fosse stata la vicenda che aveva determinato la disponibilità dei posti successivamente al completamento della procedura concorsuale, la Pubblica Amministrazione si era venuta a trovare nella necessità di dover effettuare una scelta e, cioè, indire un nuovo concorso o procedere allo scorrimento.
LA COMPETENZA DEL GIUDICE ORDINARIO
Le Sezioni Unite, però, hanno confermato, per il caso di specie, la giurisdizione del giudice ordinario: in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell'ambito del pubblico impiego c.d. privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale e riguardante la pretesa allo scorrimento della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale, il diritto all'assunzione. (si vedano, S.U. 6.5.13 n. 10404, 9.2.11 n. 3170, 16.11.09 n. 24185 e 18.6.08 n. 16527).
Con riferimento allo "scorrimento" della graduatoria approvata all'esito della procedura concorsuale, la Corte di Cassazione civile, Sezioni Unite, con la sentenza n. 10404, del 6 maggio 2013, ha precisato che in materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell'ambito del pubblico impiego privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo "scorrimento" della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale, il "diritto all'assunzione". Ove, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di diverse procedure per la copertura dei posti resisi vacanti, la contestazione investe l'esercizio del potere dell'Amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo e la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi dell'articolo 63, comma 4, del decreto legislativo n. 165 del 2001. Inoltre la citata sentenza ha specificato che il fenomeno dello “scorrimento” consente la stipulazione del contratto di lavoro con partecipanti risultati idonei e non vincitori, in forza di eventi successivi alla definizione del procedimento concorsuale con l'approvazione della graduatoria. Ciò può avvenire o in applicazione di specifiche previsioni del bando, contemplanti l'ammissione alla stipulazione del contratto del lavoro degli idonei fino ad esaurimento dei posti messi a concorso; ovvero perchè viene conservata, per disposizione di atti normativi o del bando, l'efficacia della graduatoria ai fini dell'assunzione degli idonei in relazione a posti resisi vacanti e disponibili entro un determinato periodo di tempo.
Come è stato più volte affermato, in tema di impiego pubblico privatizzato, ai sensi dell’articolo 63, decreto legislativo n. 165/2001, sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, mentre la riserva in via residuale della giurisdizione amministrativa, contenuta nel citato art. 63, comma 4, concerne esclusivamente le procedure concorsuali, strumentali alla costituzione del rapporto con la pubblica amministrazione, che si sviluppano fin alla approvazione della graduatoria, ma non riguardano il successivo atto di nomina, e neppure quello relativo alla delibera di ulteriori assunzioni mediante la procedura di scorrimento della graduatoria (cfr. tra le tante Cass. n. 20107/2005, nonchè S.U. n. 26272/16, n. 10404/13, n. 3170/11, n. 24185/09 e n. 16527/08).
DECRETO LEGISLATIVO 30 marzo 2001, n. 165
Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche
Art. 63. Controversie relative ai rapporti di lavoro
1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L'impugnazione davanti al giudice amministrativo dell'atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo.
2. Il giudice adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati. Le sentenze con le quali riconosce il diritto all'assunzione, ovvero accerta che l'assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro. Il giudice, con la sentenza con la quale annulla o dichiara nullo il licenziamento, condanna l'amministrazione alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento di un'indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettiva reintegrazione, e comunque in misura non superiore alle ventiquattro mensilità, dedotto quanto il lavoratore abbia percepito per lo svolgimento di altre attività lavorative. Il datore di lavoro è condannato, altresì, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali.
2-bis. Nel caso di annullamento della sanzione disciplinare per difetto di proporzionalità, il giudice può rideterminare la sanzione, in applicazione delle disposizioni normative e contrattuali vigenti, tenendo conto della gravità del comportamento e dello specifico interesse pubblico violato.
3. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie relative a comportamenti antisindacali delle pubbliche amministrazioni ai sensi dell'articolo 28 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni ed integrazioni, e le controversie, promosse da organizzazioni sindacali, dall'ARAN o dalle pubbliche amministrazioni, relative alle procedure di contrattazione collettiva di cui all'articolo 40 e seguenti del presente decreto.
4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi.
5. Nelle controversie di cui ai commi 1 e 3 e nel caso di cui all'articolo 64, comma 3, il ricorso per cassazione può essere proposto anche per violazione o falsa applicazione dei contratti e accordi collettivi nazionali di cui all'articolo 40.
GRADUATORIA PUBBLICA E CONCORSO INTERNO
In particolare, si ritiene utile, ai fini di quanto in commento, l’analisi delle risultanze a cui sono pervenute le Sezioni Unite civili, della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 26272, del 20 dicembre 2016, per la loro chiarezza.
Nel caso specifico, si trattava della domanda presentata da un soggetto volta ad ottenere il riconoscimento del proprio diritto ad essere assunto dal Comune, in qualità di vice comandante del Corpo di Polizia Municipale, in forza dello o scorrimento della graduatoria di un concorso pubblico per la copertura dei posti disponibili, mentre il Comune aveva all'uopo disposto un concorso interno, vincitore del quale era risultata un’altra persona.
A partire dalla sentenza delle Sezioni Unite, della Corte di Cassazione, n. 15403/2003, e dalle conformi pronunce successive (cfr. Cass. S.U. n. 3948/2004, n. 10183/2004, n. 6217/2005, n. 10605/2005, n. 20107/2005), riguardo alle controversie aventi ad oggetto i concorsi interni, si è affermato che il riferimento all'assunzione, contenuto nel citato articolo 63, comma 4, decreto legislativo n. 165/2001, va inteso in senso non strettamente letterale, ma come comprendente le "prove selettive dirette a permettere l'accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore" .
In definitiva, il concorso è in ogni caso rivolto all'assunzione allorchè sia pubblico, cioè aperto agli esterni, ed è indifferente che vi partecipino anche lavoratori già dipendenti pubblici; ma è ugualmente rivolto all'assunzione, ove sia riservato agli interni, quante volte risulti finalizzato ad una progressione verticale che consista nel passaggio ad una posizione funzionale qualitativamente diversa, tale da comportare una novazione oggettiva del rapporto di lavoro .
Con la lettura estensiva del lemma "assunzione", la qualificazione della procedura come attività autoritativa oppure negoziale dipende dall'interpretazione delle fonti che la regolano.
Non v'è problema quando la procedura sia comunque aperta all'assunzione di esterni: si tratta di procedimento amministrativo ai sensi dell'articolo 97 Cost., e dell’articolo 35, decreto legislativo n. 165/2001.
DECRETO LEGISLATIVO 30 marzo 2001, n. 165
Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche
Art. 35. Reclutamento del personale
1. L'assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro:
a) tramite procedure selettive, conformi ai principi del comma 3, volte all'accertamento della professionalità richiesta, che garantiscano in misura adeguata l'accesso dall'esterno;
b) mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della legislazione vigente per le qualifiche e profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell'obbligo, facendo salvi gli eventuali ulteriori requisiti per specifiche professionalità.
2. Le assunzioni obbligatorie da parte delle amministrazioni pubbliche, aziende ed enti pubblici dei soggetti di cui alla legge 12 marzo 1999, n.68, avvengono per chiamata numerica degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della vigente normativa, previa verifica della compatibilità della invalidità con le mansioni da svolgere. Per il coniuge superstite e per i figli del personale delle Forze armate, delle Forze dell'ordine, del Corpo nazionale dei vigili del fuoco e del personale della Polizia municipale deceduto nell'espletamento del servizio, nonché delle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata di cui alla legge 13 agosto 1980, n. 466, e successive modificazioni ed integrazioni, tali assunzioni avvengono per chiamata diretta nominativa.
3. Le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano ai seguenti principi:
a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l'imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all'ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme dì preselezione;
b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire;
c) rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori;
d) decentramento delle procedure di reclutamento;
e) composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell'organo di direzione politica dell'amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali;
e-bis) facoltà, per ciascuna amministrazione, di limitare nel bando il numero degli eventuali idonei in misura non superiore al venti per cento dei posti messi a concorso, con arrotondamento all'unità superiore, fermo restando quanto previsto dall'articolo 400, comma 15, del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 e dal decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 59;
e-ter) possibilità di richiedere, tra i requisiti previsti per specifici profili o livelli di inquadramento, il possesso del titolo di dottore di ricerca, che deve comunque essere valutato, ove pertinente, tra i titoli rilevanti ai fini del concorso.
3-bis. Le amministrazioni pubbliche, nel rispetto della programmazione triennale del fabbisogno, nonché del limite massimo complessivo del 50 per cento delle risorse finanziarie disponibili ai sensi della normativa vigente in materia di assunzioni ovvero di contenimento della spesa di personale, secondo i rispettivi regimi limitativi fissati dai documenti di finanza pubblica e, per le amministrazioni interessate, previo espletamento della procedura di cui al comma 4, possono avviare procedure di reclutamento mediante concorso pubblico:
a) con riserva dei posti, nel limite massimo del 40 per cento di quelli banditi, a favore dei titolari di rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato che, alla data di pubblicazione dei bandi, hanno maturato almeno tre anni di servizio alle dipendenze dell’amministrazione che emana il bando;
b) per titoli ed esami, finalizzati a valorizzare, con apposito punteggio, l’esperienza professionale maturata dal personale di cui alla lettera a) e di coloro che, alla data di emanazione del bando, hanno maturato almeno tre anni di lavoro flessibile nell’amministrazione che emana il bando.
3-ter. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, da adottare ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro il 31 gennaio 2013, sono dettati modalità e criteri applicativi del comma 3-bis e la disciplina della riserva dei posti di cui alla lettera a) del medesimo comma in rapporto ad altre categorie riservatarie. Le disposizioni normative del comma 3-bis costituiscono principi generali a cui devono conformarsi tutte le amministrazioni pubbliche.
4. Le determinazioni relative all'avvio di procedure di reclutamento sono adottate da ciascuna amministrazione o ente sulla base del piano triennale dei fabbisogni approvato ai sensi dell'articolo 6, comma 4. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di concerto coli il Ministro dell'economia e delle finanze, sono autorizzati l'avvio delle procedure concorsuali e le relative assunzioni del personale delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, delle agenzie e degli enti pubblici non economici. Per gli enti di ricerca, l'autorizzazione all'avvio delle procedure concorsuali e alle relative assunzioni è concessa, in sede di approvazione del piano triennale del fabbisogno del personale e della consistenza dell'organico, secondo i rispettivi ordinamenti. Per gli enti di ricerca di cui all'articolo 1, comma 1, del decreto legislativo 31 dicembre 2009, n. 213, l'autorizzazione di cui al presente comma è concessa in sede di approvazione dei Piani triennali di attività e del piano di fabbisogno del personale e della consistenza dell'organico, di cui all'articolo 5, comma 4, del medesimo decreto.
4-bis. L'avvio delle procedure concorsuali mediante l'emanazione di apposito decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, di cui al comma 4 si applica anche alle procedure di reclutamento a tempo determinato per contingenti superiori alle cinque unità, inclusi i contratti di formazione e lavoro, e tiene conto degli aspetti finanziari, nonché dei criteri previsti dall'articolo 36.
5. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 4, comma 3-quinquies, del decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125, per le amministrazioni di cui al comma 4, le restanti amministrazioni pubbliche, per lo svolgimento delle proprie procedure selettive, possono rivolgersi al Dipartimento della funzione pubblica e avvalersi della Commissione per l'attuazione del Progetto di Riqualificazione delle Pubbliche Amministrazioni (RIPAM), di cui al decreto interministeriale 25 luglio 1994, fatte comunque salve le competenze delle Commissioni esaminatrici. A tali fini, la Commissione RIPAM si avvale di personale messo a disposizione dall'Associazione Formez PA.
5.1. Nell'ipotesi di cui al comma 5, il bando di concorso può fissare un contributo di ammissione, ai sensi dell'articolo 4, comma 3-septies del decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101, convertito con modificazioni nella legge 31 ottobre 2013, n. 125.
5.2. Il Dipartimento della funzione pubblica, anche avvalendosi dell'Associazione Formez PA e della Commissione RIPAM, elabora, previo accordo in sede di Conferenza Unificata ai sensi dell'articolo 4 del decreto legislativo n. 281 del 1997, linee guida di indirizzo amministrativo sullo svolgimento delle prove concorsuali e sulla valutazione dei titoli, ispirate alle migliori pratiche a livello nazionale e internazionale in materia di reclutamento del personale, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, vigente in materia. Le linee guida per le prove concorsuali e la valutazione dei titoli del personale sanitario, tecnico e professionale, anche dirigente, del Servizio sanitario nazionale sono adottate di concerto con il Ministero della salute.
5-bis. I vincitori dei concorsi devono permanere nella sede di prima destinazione per un periodo non inferiore a cinque anni. La presente disposizione costituisce norma non derogabile dai contratti collettivi.
5-ter. Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali. Il principio della parità di condizioni per l'accesso ai pubblici uffici è garantito, mediante specifiche disposizioni del bando, con riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando tale requisito sia strumentale all'assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato.
6. Ai fini delle assunzioni di personale presso la Presidenza del Consiglio dei ministri e 1£ amministrazioni che esercitano competenze istituzionali in materia di difesa e sicurezza dello Stato, di polizia, di giustizia ordinaria, amministrativa, contabile e di difesa in giudizio dello Stato, si applica il disposto di cui all'articolo 26 della legge 1 febbraio 1989, n. 53, e successive modificazioni ed integrazioni.
7. Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi degli enti locali disciplina le dotazioni organiche, le modalità di assunzione agli impieghi, i requisiti di accesso e le procedure concorsuali, nel rispetto dei principi fissati dai commi precedenti.
Per i concorsi interni, invece, la giurisdizione è determinata dall'esito della verifica in ordine alla natura della progressione verticale, permanendo all'ambito dell'attività autoritativa soltanto il mutamento dello status professionale, non le progressioni meramente economiche, nè quelle che comportino il conferimento di qualifiche più elevate, ma pur sempre comprese nella stessa area, categoria, o fascia di inquadramento, e caratterizzate, di conseguenza, da profili professionali omogenei nei tratti fondamentali, diversificati sotto il profilo quantitativo piuttosto che qualitativo.
La nozione di area, quale insieme di posizioni professionali associato a plurime qualifiche, anche di diverso livello, ma connotate da elementi di omogeneità, viene introdotta dalla riforma c.d. di "privatizzazione" o "contrattualizzazione" del lavoro pubblico, attuata dalle norme generali raccolte nel decreto legislativo n. 165 del 2001.
Alcune aree sono direttamente definite dalle norme di legge (area della dirigenza e dei professionisti: articolo 40, comma 2; area della vice-dirigenza: articolo 7 bis).
Per il restante personale contrattualizzato, il disegno di delegificazione è stato attuato affidando alla contrattazione collettiva nel settore pubblico (v. Corte Cost. n. 199 del 2003) anche la materia degli inquadramenti (in quanto non esclusa dalla previsione di cui al comma 1 dell'articolo 40).
Dunque, per il personale dei comparti, sono stati i contratti collettivi (della seconda tornata contrattuale) ad introdurre il sistema di classificazione per aree di inquadramento, cui lo stesso testo del decreto legislativo n. 165 del 2001, come successivamente modificato e integrato, si riferisce (articolo 30, comma 2 bis, quanto alla disciplina della mobilità; articolo 34 bis, comma 1, quanto ai concorsi per l'assunzione).
La giurisprudenza della Corte di Cassazione (cfr. Cass. n. 14193/2005) ha avuto modo di chiarire che la disciplina legale della classificazione dei lavoratori pubblici c.d. contrattualizzati ha carattere speciale rispetto a quella dettata dal codice civile; di conseguenza, il sistema di inquadramento per aree sostituisce quello per categorie, di cui all'articolo 2095 codice civile, che parimenti può accorpare più qualifiche.
Quindi, l’articolo 63, comma 4, decreto legislativo n. 165 del 2001, si interpreta, alla stregua dei principi enucleati ex articolo 97 Cost., dal giudice delle leggi, nel senso che per "procedure concorsuali di assunzione", ascritte al diritto pubblico e all'attività autoritativa dell'amministrazione, si intendono non soltanto quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro (come le procedure aperte a candidati esterni, ancorchè vi partecipino soggetti già dipendenti pubblici), ma anche i procedimenti concorsuali interni, destinati, cioè, a consentire l'inquadramento dei dipendenti in aree funzionali o categorie più elevate, profilandosi in tal caso una novazione oggettiva dei rapporti di lavoro.
Le progressioni, invece, all'interno di ciascuna area professionale o categoria, sia con acquisizione di posizioni più elevate meramente retributive sia con il conferimento di qualifiche (livello funzionale di inquadramento connotato da un complesso di mansioni e di responsabilità) superiori (articolo 52, comma 1, decreto legislativo n. 165 del 2001), sono affidate a procedure poste in essere dall'amministrazione con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (articolo 5, comma 2, decreto legislativo n. 165 del 2001).
Tale differente disciplina tra i passaggi interni alle aree professionali rispetto a quelli esterni appare, inoltre, confermata dall’articolo 1, comma 193, legge 23 dicembre 2005, n. 266, là dove si riferisce "agli importi relativi alle spese per le progressioni all'interno di ciascuna area professionale o categoria..." e alla diversa nozione di "passaggio di area o di categoria".
In presenza di progressioni all'interno di ciascuna area professionale o categoria, secondo disposizioni di legge o di contratto collettivo, necessariamente ci si trova al di fuori dell'ambito delle attività amministrative autoritative e la procedura è retta dal diritto privato, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.
LO SCORRIMENTO DELLA GRADUATORIA
Passando, ora, al tema specifico del c.d. scorrimento, si tenga presente che la facoltà di farvi luogo è espressamente prevista dall’articolo 35, comma 5-ter, decreto legislativo n. 165 del 2001, come modificato dall’articolo 3, legge 24 dicembre 2007, n. 244, che così dispone:
"Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali. Il principio di parità di condizioni per l'accesso ai pubblici uffici è garantito, mediante specifiche disposizioni del bando, con riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando tale requisito sia strumentale all'assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato".
Ora, conformemente ai criteri che precedono, le Sezioni Unite hanno già statuito che, in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell'ambito del pubblico impiego c.d. privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale e riguardante la pretesa allo scorrimento della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale, il diritto all'assunzione.
Ove, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento che, per coprire i posti resisi vacanti, indice una diversa procedura (ad esempio, quella del concorso interno) anzichè avvalersi dello scorrimento della graduatoria di altro precedente concorso, si è in presenza d'una contestazione che investe l'esercizio del potere dell'amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, tutelabile innanzi al giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 63, comma 4, decreto legislativo n.. 165 del 2001 (v. le sentenze di queste S.U. 6.5.13 n. 10404, 9.2.11 n. 3170, 16.11.09 n. 24185 e 18.6.08 n. 16527).
In definitiva, allorquando la controversia abbia ad oggetto il controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dell'amministrazione, la situazione giuridica dedotta in giudizio appartiene alla categoria degli interessi legittimi, la cui tutela è demandata al giudice cui spetta il controllo del potere amministrativo ai sensi dell'articolo 103 Cost..
D'altronde, in tale ipotesi la controversia non riguarda il diritto all'assunzione (v. articolo 63, comma 2, decreto legislativo n. 165 del 2001, in relazione al comma 1 dello stesso articolo), proprio per la diversa natura della situazione giuridica azionata.
LA PRETESA ALL’ASSUNZIONE
Tornando, quindi, alla sentenza in commento, la Corte di Cassazione conferma la fondatezza della pretesa della concorrente di essere assunta. Nella fattispecie in esame, infatti, non solo il bando fissava la validità della graduatoria per due anni, ma nessun problema di valutazione di disponibilità o di vacanza del posto, dopo l'approvazione della graduatoria, si poneva atteso che il posto per il quale la concorrente ha chiesto l'assunzione era proprio l'unico posto messo a concorso, e, dunque, vacante e disponibile, in ordine al quale, dunque, non era necessaria alcuna nuova determinazione della Pubblica Amministrazione, che già aveva espresso le sue decisione nello stesso bando.
E' noto che, qualora la Pubblica Amministrazione abbia manifestato la volontà di provvedere alla copertura di posti attraverso il sistema del concorso e abbia, a questo fine, pubblicato un bando che contenga tutti gli elementi essenziali, prevedendo il riconoscimento del diritto del vincitore del concorso di ricoprire la posizione di lavoro disponibile, sono rinvenibili, in un tale comportamento, gli estremi dell'offerta al pubblico, che impegna il datore di lavoro pubblico, non solo al rispetto della norma con la quale ha delimitato la propria discrezionalità, ma anche ad adempiere l'obbligazione secondo correttezza e buona fede.
Il superamento di un concorso pubblico, indipendentemente dalla nomina, invero, consolida nel patrimonio dell'interessato una situazione giuridica individuale di diritto soggettivo (Cass. n. 9384 del 2006, n. 23327/2009, n. 21671/2013, n. 14397/2015), con la conseguenza che può affermarsi che l'assunzione della ricorrente costituisca un atto dovuto da parte dell'amministrazione che ha pubblicato il bando di concorso.
Ma, il concorrente che ha diritto di essere assunto, e che, di fatto, non viene assunto dalla Pubblica Amministrazione, ha diritto ad un risarcimento del danno? Su quali fondamenti?
MANCATA ASSUNZIONE E RISARCIMENTO DANNI
All’interessato deve essere riconosciuto il risarcimento del danno, ritenendolo rapportabile alle retribuzioni che il medesimo avrebbe percepito in caso di tempestiva assunzione, ma fatta salva ogni ulteriore valutazione di tale danno, da quantificarsi in un successivo giudizio, in riferimento agli articoli 1223, 1226 e 1227, codice civile.
Art. 1223, codice civile
Risarcimento del danno.
Il risarcimento del danno per l'inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta.
Art. 1226, codice civile
Valutazione equitativa del danno.
Se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con valutazione equitativa.
Art. 1227, codice civile
Concorso del fatto colposo del creditore.
Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate.
Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza.
Le Sezioni Unite, infatti, hanno precisato, però, che tale risarcimento è dovuto sul presupposto che la richiesta e la condanna volte al risarcimento del danno devono tenere conto di eventuali somme percepite dal concorrente sulla base di altra attività da lui svolta.